Finalmente os municípios brasileiros estão saindo do silêncio delicado e resolveram ir à luta em nome do interesse dos seus munícipes.

O Fundo de Participação dos Municípios é mantido pela arrecadação do Imposto de Renda (IR) e do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI).

Dessa arrecadação os Municípios vêm sofrendo prejuízos constantes e persistentes oscilações em virtude da política de incentivo fiscal feita pelo governo estadual e federal, como forma de estímulo à economia.

Tal determinação tomada pelos municípios brasileiros vai ao encontro da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional a deliberação do Governo de Santa Catarina permitindo que empresários daquele Estado pudessem desprezar o prazo para o pagamento do ICMS, como forma de estímulo às suas atividades empresariais.

Decidiu o Supremo Tribunal Federal (nossa mais alta Corte Constitucional) que a competência do Estado de Santa Catarina em conceder determinado benefício fiscal só alcançaria o ICMS em relação à parte que cabe ao Governo estadual, referente a 75% do total (parte que fica com a Fazenda Estadual). Os outros 25% (vinte e cinco por cento) que pertencem aos municípios não poderiam ser usados pelo governo daquele Estado para conceder incentivo fiscal como forma de estímulo às empresas que queriam se instalar em Santa Catarina.

Vê-se, assim, que o Estado não pode fazer benefícios com chapéu alheio.

Ressalto que a distribuição das receitas tributárias, descrita na ocasião pelos legisladores, – constituição federal de 1988 -, fundamenta-se em regra constitucional que obriga de modo imperativo, ainda mais porque realça que o governo Federal ou o governo Estadual, leia-se “União ou o Estado entregará”, e, não simplesmente tenha a opção de entregar, ou que lhe é facultado, as receitas tributárias a que tem direito os municípios. Em outras palavras, a União e o Estado são obrigados a entregarem o que é devido aos municípios.

Dessa forma, estão completamente reconhecidos pelo Poder Judiciário os direitos dos municípios maranhenses a procurarem junto a este mesmo Poder os direitos que lhe são vinculados, exigindo que outras pessoas jurídicas de direito interno público (união e estado) obedeçam ao que determina a constituição federal, restabelecendo todos os valores que lhe são próprios, inclusive aqueles que foram objetos de incentivo fiscal para empresas privadas no passado, respeitado o prazo de cinco anos.

O que surpreende com a decisão do Governo de Santa Catarina e por extensão aos outros governos estaduais é que com a prorrogação para pagamento do ICMS (leia-se incentivo fiscal) é que o fato gerador que fez nascer a obrigação tributária já existia e não pode ser negado aos municípios, pois, se assim fosse, estariam sendo lesados os fundamentos básicos da nossa constituição federal.
Por oportuno, parece-me relevante observar que a discussão no presente caso se pode ou não a União ou os Estados usarem dos recursos que os municípios têm direto é que existe a ser considerado a autonomia municipal, que representa no contexto da nossa organização político-jurídica de regra tributária constitucionalmente reconhecida por todos os tribunais de justiça do Brasil.

Dessa forma está constitucionalmente definido que os recursos pertencentes aos municípios serão repassados tomando-se por base o valor da arrecadação dos impostos sobre proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados sem qualquer desconto. Ou seja, pelo princípio da máxima efetividade, se interdita a União de sonegar quaisquer recursos constitucionalmente destinados aos municípios.

Para se ter uma odeia de quanto os municípios brasileiros perderam no último ano temos como amostra a desoneração de (leia- se perda de arrecadação) da quantia de R$ 2,1 bilhões de reais.

A redução das alíquotas do IPI para automóveis, a correção da tabela do Imposto de Renda e outras medidas de incentivo ao setor produtivo, por exemplo, o governo abriu mão de R$ 8,9 bilhões das receita dos impostos que formam a base de cálculo do Fundo de Participação de Municípios (FPM), de acordo com dados da Secretaria do Tesouro Nacional.

A receita pública é a entrada que vai se integrar sem qualquer reserva de pleno direito ao patrimônio do Município não podendo o ente, quer seja federal ou estadual, dispor ao seu arbítrio, sob grave ofensa ao pacto federativo violando desse modo o artigo 158, inciso IV da Constituição Federal.

A União ou o Estado no que diz respeito aos impostos compartilhados, não lhe é atribuído, a nenhum dos dois, superioridade hierárquica relativamente ao Município quanto à participação de cada entidade no produto de arrecadação de qualquer imposto.

PAULO MIRANDA É ADVOGADO TRIBUTARISTA.
MESTRE EM DIREITO TRIBUTÁRIO – PUC DO RIO DE JANEIRO.
PROFESSOR DE DIREITO TRIBUTÁRIO DA GRADUAÇÃO E PÓS-GRADUAÇÃO DA FACAM.
MEMBRO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO
email-miranda@elo.com.br

O PIS é um programa de integração social, com o objetivo de criar uma poupança para cada trabalhador, esta por sua vez seria individual e sob a administração da Caixa Econômica Federal e do Banco do Brasil. Foi implantado no país em 1970 através da Lei Complementar no. 07.

Com a Carta Magna de 1988, a concepção do PIS foi alterada, deixando de ser contribuição parafiscal para ser contribuição social.

Cumpre evidenciar que os contribuintes para tais tributos são pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, exceto as microempresas e as empresas de pequeno porte submetidas ao regime do simples federal.

Portanto, é notório que pessoa física na qualidade de consumidor final de energia elétrica não é o contribuinte dos tributos em exame.

A Lei nº. 9.718/98 em seu art. 2º é bem clara ao estabelecer os contribuintes sujeitos ao PIS e da COFINS: “Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei”. O que afasta, por conseguinte, a atual sistemática utilizada pela ANEEL ao repassar o PIS e a COFINS na fatura de energia elétrica dos consumidores.
 
Porquanto, segundo a atual legislação tributária o PIS tem como fato gerador: o aferimento de receita pela pessoa jurídica de direito privado e as que lhe são equiparadas pela legislação do imposto de renda; a folha de salários das entidades relacionadas no art. 13 e das cooperativas que excluírem da receita qualquer dos itens enumerados no art. 15 da MP nº 2.158-35, de 2001, e; as receitas correntes arrecadadas e as transferências correntes e de capital recebidas pelas pessoas jurídicas de direito público interno, exceto as fundações públicas.
 
Se os sujeitos passivos da obrigação tributária referente ao PIS e a COFINS são pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do imposto de renda, é perfeitamente evidente que o fato gerador de tais tributos seja o aferimento da receita bruta da empresa.
                     
Assim sendo, a base de cálculo das contribuições – PIS e da COFINS devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado é o faturamento do mês, que corresponde à receita bruta.

Ora, se o fato gerador do PIS e da COFINS é o faturamento da empresa, não pode a ANEEL – {(Agência Nacional de Energia Elétrica) – carecendo competência legislativa}, inverter o comando da norma e eleger, como fato gerador, o consumo individual de energia elétrica.

Ao mesmo modo, como pode a ANEEL expor que a base de cálculo dos tributos encimados é o valor do consumo individual  quando a própria legislação diz que esta base de cálculo é o valor do faturamento da empresa? 

Além do mais, é percebido claramente qual o verdadeiro fato gerador dos tributos (faturamento bruto da empresa), bem diverso do aplicado pela ANEEL, que faz incidir, como base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor da prestação de serviços de fornecimento de energia elétrica individualizada para cada consumidor, destacando-se na fatura de energia o valor correspondente a tais tributos, assumindo a forma de tributação como, por exemplo, do ICMS – Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços, constituindo, assim, num verdadeiro repasse aos contribuintes, sob a forma de repercussão jurídica.

Cristalina é a legislação tributária – que estabelece que a base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor do faturamento das empresas, respectivamente: “Art. 1º A contribuição para o PIS/PASEP tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Lei nº 10.637 de 30 de dezembro de 2002).  Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003).

Deste modo, é notoriamente descabido o desvirtuamento do fato gerador do tributo feito pela ANEEL ao incidir, como base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor da prestação de serviços de fornecimento de energia elétrica individualizada para cada consumidor.

Assim, tal repasse é manifestadamente indevido, bem como a base de cálculo e o fato gerador – absolutamente ilegal, visto que contrariam expressamente a legislação tributária vigente.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a natureza tributária da contribuição do PASEP e, portanto, a sua obrigatoriedade para todos os entes da Federação.

Entretanto, a Lei 9.715/98 institui como base de calculo do PASEP a totalidade das receitas correntes próprias e todas as transferências recebidas pelos Municípios .

Assim, a Receita Federal do Brasil através da Subsecretaria de Tributação e Contencioso da Coordenação Geral de Tributação (Solução de Divergência de nº 2) alterou o cálculo de retenção do PASEP sobre transferências constitucionais que também estão sujeitas à retenção do FUNDEB.

Por conseguinte, uma lei ordinária (lei de nº. 9.715/98) não pode interferir na repartição das receitas tributárias (matéria de ordem constitucional). Além do mais a Constituição Federal recepcionou o PASEP como Lei Complementar de nº. 08/70.

Diante desta apertadíssima explanação podemos concluímos que diversos valores estão sendo indevidamente incluídos na base de calculo do PASEP de forma inconstitucional.

Sugerimos que as Prefeituras devem exigir o respeito das repartições tributárias, ou seja, que todas as transferências constitucionais não previstas na Lei Complementar 08/70 não possam servir de base de caculo do PASEP. Mais, ainda, com a devolução dos valores recolhidos de forma ilegal, respeitando-se os prazos prescricionais.

A classificação cronológica da pessoa idosa em nosso país é aquela que se encontra com mais de 60 anos de idade, sendo estabelecidos seus direitos cuja obrigação de cumprimento pertence à família, à sociedade e, especialmente, ao Poder Público (Judiciário, Executivo e Legislativo). 

Com o advento do Estatuto do Idoso, Lei 10.741, a pessoa com mais de 60 anos recebeu de volta instrumentos de garantias básicas (direito do cidadão) já asseguradas na Constituição Federal de 1988.

Entretanto, o Poder Público continua a desrespeitar a Constituição Federal, afetivamente chamada de Constituição cidadã, sobretudo, em relação ao pagamento de precatório alimentar, agindo como se estivesse acima da lei, quando na verdade, encontra-se à margem da lei.

Os servidores públicos idosos estão morrendo sem poder gozar em vida direitos provenientes de anos dedicados ao serviço público.

Descaso e má vontade têm sido demonstrados pelos governantes dos poderes executivos (Federal, Estadual e Municipal) depois que o Supremo Tribunal Federal encampou a tese de que não constitui descumprimento de ordem judicial para efeito de intervenção federal nos entes de direito público interno, o não-pagamento aos credores dos precatórios judiciais, excetuando o caso de não haver atuação dolosa e deliberada do ente devedor.

Abriu-se, com esta decisão, precedente perigosíssimo para a normalidade do regime do Estado Democrático de Direito. Estamos falando não apenas dos interesses dos credores idosos, mas também de interesses de natureza pública. Hoje, fala-se em equívocos, quando o dirigente descumpre uma ordem judicial, amanhã, por certo, o descumprimento será ostensivo.

Todos os precatórios são oriundos de débitos do Estado. O Estado, maior que a sociedade, pesa-lhe mais do que lhe presta serviço. Não é possível que goze de tantos privilégios e preferências, e que as leis sejam feitas só para facilitar a sua existência em desfavor da cidadania.

Os Estados não pagam os precatórios alimentares e não cumprem os direitos essenciais dos seus próprios servidores, ativos e inativos, preferindo postergar por anos estas dívidas sociais que os transformam nos maiores devedores do país. Além disto, sobrecarregam o Judiciário com ações que duram anos, e, que mesmo depois de ganhar na Justiça transformam o direito em precatórios que estão sem pagamento há mais de uma década.

O Poder Judiciário é a última morada de esperança dos contribuintes idosos, único instrumento capaz de assegurar o Estado Democrático de Direito nos termos da nossa Carta Republicana, em seu art. 5º, inciso XXXV, exercício inafastável e intangível.

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, decidiu que o pagamento de qualquer parcela de créditos de precatório comum, antes do integral pagamento de precatórios alimentares, representa quebra da precedência estabelecida nos termos da Constituição Federal.

Já a 2ª Turma do mesmo Tribunal, por unanimidade, negou recurso ao Estado de Goiás contra decisão que determinou pagamento preferencial de precatório a pessoa idosa (89 anos) por entenderem que não houve nenhum choque nas contas públicas.  O que houve foi apenas que o idoso recebesse antes o seu crédito com recursos já disponibilizados, ou seja, não houve reforço da dotação orçamentária nem seqüestro de verbas públicas.

Desse modo, começamos ouvir vozes de nossos Tribunais que em recentes decisões têm acolhido a tese de que juízes de um Estado Democrático de Direito devem estar preparados para decidir com fundamento nos princípios, razão por que decisões como da Primeira e da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça iluminam parte da jurisprudência constitucional ainda sob o efeito do eclipse dos anos do positivismo desvairado.

Que não se alegue a cabalística razão da supremacia do interesse público sobre o privado, extravagante ponderação para abrigar todas as alegações em favor do Estado, como prioridades a serem cumpridas.

O interesse público jamais poderá significar a supremacia do interesse do erário, da pessoa jurídica de Direito Público. A única supremacia que se admite no Estado Democrático de Direito é a do interesse público primário. A lógica do interesse público só poderá prevalecer se estiver em conformidade com os Direitos Fundamentais estabelecidos na Constituição Federal.

O interesse da Fazenda Pública não desfruta de nenhuma supremacia, esta vai disputar e vai ser ponderada com o interesse privado a luz da juridicidade – que inclui a Constituição e os princípios -, mesmos aqueles que não estejam escritos em lugar nenhum, mas estejam incorporados ao processo civilizatório. 

Não nos percamos: o idoso (contribuinte) já proveu o Estado.

 
Paulo Miranda é advogado Tributarista
Mestre em Direito Tributário – PUC/Rio de Janeiro
Pós-Graduado pela Harvard Law School.
Professor de Direito Tributário da Graduação e Pós-Graduação da FACAM
Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário.
email: pmiranda@elo.com.br

Finalmente os municípios brasileiros estão saindo do silencio obsequioso e resolveram ir ao combate em nome do interesse público primário dos seus munícipes, no dizer do Professor de Direito Constitucional Luis Barroso do Amaral.

O Fundo de Participação dos Municípios é mantido pela arrecadação do Imposto de Renda (IR) e do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI).  

Dessa arrecadação os Municípios vêm sofrendo duráveis oscilações em virtude da política de incentivo fiscal, como forma de estimulo à economia.  

Tal determinação tomada pelos municípios brasileiros vai ao encontro da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional a deliberação do Governo de Santa Catarina permitindo que empresários daquele Estado pudessem postergar o prazo para  o pagamento do ICMS, como forma de estimulo às suas atividades empresariais.  

Decidiu a nossa mais alta Corte Constitucional que a competência do Estado de Santa Catarina em conceder determinado benefício fiscal só abraçaria em relação à parte do imposto referente a 75% (parte que fica com a arca estadual).

Ressalto que a distribuição das receitas tributárias, desenhada na ocasião pelo constituinte original – constituição federal de 1988 -, em seu art. 159, consiste em norma constitucional cogente e imperativa, ainda mais porque realça que a “União entregará”, e não simplesmente tenha a faculdade de entregar o que lhe é facultado à repartição.
Dessa forma {[estão completamente legitimados os municípios maranhenses a procurar junto ao Poder Judicial pela] (morada) cidadania} averbada como Direito Fundamental da nossa Carta Republicana, exigindo que outras pessoas jurídicas de direito interno público obedeçam aos ditames constitucionais restabelecendo os valores não repassados aos municípios.  

O que sobressalta com a decisão do Governo de Santa Catarina e por extensão aos outros governos estaduais é que com a prorrogação para pagamento do ICMS (leia-se incentivo fiscal) é que o fato gerador que fez nascer a obrigação tributária já existia e não podendo ser negado aos municípios, pois,  se assim fosse, estaria sendo feridos de morte os princípios republicanos habitadores em nossa Constituição Federal.

Por oportuno parece-me relevante observar que a discussão em exame há de se considerar como princípio da autonomia municipal, que representa no contexto da nossa organização político-jurídica de norma tributária constitucionalmente vestida pela nossa Carta Magna.
Dessa forma está constitucionalmente definido que os recursos pertencentes aos municípios serão repassados tomando-se por base o valor da arrecadação dos impostos sobre proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados sem qualquer desconto. Ou seja, pelo princípio da máxima efetividade, se interdita a União de sonegar quaisquer recursos constitucionalmente destinados aos municípios.

Paulo Miranda é advogado de Miranda Advogados Associados.
Mestre em Direito Tributário – PUC do Rio de Janeiro.
Professor de Direito Tributário da Graduação e Pós-Graduação FACAM.
Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário.

email: pmiranda@elo.com.br

DE VOLTA.

Após uma temporada ausente deste espaço onde debatemos o Direito Tributário, especificamente o tributo, atendendo a amigos e alunos, estamos de volta com a mesma disposição de antes para continuarmos a discutir este fascinante ramo do Direito Público e suas conseqüência na vida de todos os contribuintes. 

A PRETENSA FRAUDE A EXECUÇÃO FISCAL.

O Superior Tribunal de Justiça tem pacificado em sua jurisprudência,  só ser possível considerar-se fraude à execução fiscal a alienação de bem do devedor já citado em execução fiscal. Desta forma ficou completamente superada a presunção jure et de jure, ou seja, que qualquer alienação de bem do devedor após a distribuição da execução fiscal já caracterizava fraude, afastando-se, portanto, a dita presunção, cabendo ao credor, no caso, a Fazenda Pública, comprovar o conluiado entre o alienante e o adquirente com o escopo de fraudar a execução.  

No anfiteatro do Direito Privado considera-se fraude à execução apenas quando da inscrição da penhora no adequado cartório de registro, tornando-a conhecida por terceiros o que nulifica a justificativa de boa-fé do adquirente.  

Na falta, em ambos os casos, de bem do devedor já citado em execução fiscal e da inscrição no registro adequado, não pode se cuidar que as partes agiram em consilium fraudis.

Deste modo, o artigo 185 do Código Tributário Nacional deve ser interpretado de modo sistemático para melhor juízo das cláusulas do nosso Direito Tributário.

Outras vozes autorizadas alcançam, diferentemente, como suficiente para prevenir à alienação de bens a só propositura da ação.  Mas estas são teses doutrinarias que demandariam longas discussões. O que importa para o profissional do direito, em que pese devermos estar atentos às divergências doutrinárias a palavra final é, e será sempre, a dos nossos Tribunais Superiores.

No entanto cabe aos advogados que militam na área do Direito Tributário a responsabilidade nas soluções dos problemas que envolvam  imposição tributária com a finalidade de preservar a cidadania  do contribuinte e a tornar efetivos os direitos  e as garantias inseridas na nossa Constituição Federal.

Alfim, como disse a costumeira sabedoria de Piero Calamandrei “para encontrar justiça, é necessário ser-lhe fiel. Ela, como todas as divindades, só se manifesta a quem nela crê”.

PAULO MIRANDA É ADVOGADO DE MIRANDA ADVOGADOS ASSOCIADOS.

MESTRE EM DIREITO TRIBUTÁRIO – PUC/RJ.

PROFESSOR DE DIREITO TRIBUTÁRIO DA GRADUAÇÃO E PÓS-GRADUAÇÃO DA FACAM.

MEMBRO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO

E-MAIL: pmiranda@elo.com.br

Algumas empresas que têm contrato de demanda de energia elétrica estão sendo cobradas pelo Estado do Maranhão, do ICMS sobre a energia contratada e não sobre a energia efetivamente consumida. 
No ano de 2006 ajuizei em nome de seis (6) clientes ações contestando tal cobrança, pois acreditávamos firmemente que tal cobrança era ilegal, embora diversas vozes, algumas de forte embasamento doutrinário, se dispusessem a dizer o contrário. Recebi criticas, cheguei a dissentir delas no meu blog.
Contudo, acreditávamos nos princípios tributáveis sempre lembrando das palavras  do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello,  que ensina: “desobedecer a um princípio é muito mais grave do que desobedecer a uma simples norma, uma vez que este é um mandamento nuclear de um sistema, sendo considerado o verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre varias normas”,  e, finalmente, nos ensinamentos de Mahakasyapa. 
Na quinta feira, dia 11 (onze), a primeira seção do Superior Tribunal de Justiça entendeu [o caso foi julgado e decidido (por maioria) pelo rito da lei de recursos repetitivos, {Lei de nº. 11.672/2000}] que o ICMS, no caso em que haja entre o contribuinte e a companhia distribuidora de energia elétrica contrato de demanda de energia só incidirá sobre a energia efetivamente consumida. 
Existem outros processos de igual teor no judiciário maranhense, alguns, ainda, em primeira instância, outros, em segunda instância e nos Tribunais Superiores.
O procedimento acima citado, lei de recursos repetitivos, estabelece metodologia para o julgamento em massa de recursos, tornando mais efetiva a prestação jurisdicional. A norma dispõe que, quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, cabe ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Superior Tribunal de Justiça.
Assim, para efeito de base de cálculo do ICMS foi a nossa tese que prevaleceu junto aos nossos tribunais, o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, aquela que efetivamente entrou no estabelecimento comercial.
O aspecto material do fato gerador do ICMS incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadoria. A circulação pressupõe a entrega da mercadoria, a tradição, o efetivo consumo. Sem a transferência de titularidade não se pode falar em incidência de ICMS.
O Superior Tribunal de Justiça ao analisar o caso que serviu de base assegurou que o fato gerador da incidência do ICMS é a realização da circulação da mercadoria “energia elétrica”, e não somente a sua colocação à disposição do consumidor.
A análise da expressão circulação de mercadorias nos remete à doutrina do sempre e saudoso Professor Geraldo Ataliba e de Cleber Giardino ao afirmarem que: “Circular significa, para o Direito, mudar de titular. Se um bem ou uma mercadoria mudam de titular, circula para efeitos jurídicos. Convenciona-se designar por titularidade de uma mercadoria, a circunstância de alguém deter poderes jurídicos de disposição sobre a mesma, sendo ou não seu proprietário (disponibilidade jurídica)”.
Desse modo, a energia elétrica circula a partir do momento em que ela é consumida pela empresa, porque é neste átimo de tempo que ela sai da linha de transmissão da concessionária de serviço público e é apropriada pelo consumidor.
A formalização do contrato de fornecimento de energia não caracteriza circulação de mercadoria. Não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente a garantir demanda de potência. O ICMS não é imposto incidente sobre o tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos.  
Por derradeiro. Diz determinada lenda que certa ocasião, teria Buda pronunciado um discurso silencioso enquanto segurava uma flor. Um dos assistentes daquele sermão silencioso, o monge de nome Mahakasyapa começou a sorrir (compreensão). Teria sido, diz a lenda, o único a entender o discurso. Transmitido por gerações seguintes, muito tempo depois se tornou a origem do Zen.
Devemos portanto, no campo dos tributos, como o monge Mahakasyapa no terreno da espiritualidade, sermos mensageiros de que a plenitude dos princípios tributários assume radical universalidade quando se trata de matéria constitucional.  

Paulo Miranda é advogado Tributarista.

Mestre em Direito Tributário-PUC/RJ

Professor de Direito Tributário da Graduação e da Pós-Graduação da FACAM.

Pós-graduado pela Harvard Law School.

Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário.

E-mail: pmiranda@elo.com.br

Ao terminar o seu livro, obra clássica do Direito Tributário, Teoria Geral do Direito Tributário, o tributarista Alfredo Augusto Becker dizia que aquele livro era pura teoria geral, “apenas ensina o seu leitor a pensar e, depois, por si mesmo, resolver o seu problema jurídico resultante de qualquer lei tributária”.

Hoje diante da profusão de leis tributárias, com a fúria do executivo em propor, alterar, estabelecer novas regras nesse cipoal de legislação tributária o emérito Professor Augusto Becker de há muito já teria abandonado o Direito Tributário e teria começado a plantar rosa no jardim de sua casa, como fez aquela época.

A relação contribuinte com a Fazenda Pública Federal quer Estadual ou Municipal no mundo jurídico não nos permitir pensar juridicamente, independente do tempo e do lugar, como nos fala o não menos ilustre jurista e Professor de Direito Tributário Paulo de Barros Carvalho a respeito dos símbolos lingüísticos, onde predomina a desarrumação compositiva dos nossos legisladores.

Hoje, muito mais importantes são os resultados econômicos nas decisões em matéria tributária. Por diversas vezes assistimos os Superiores Tribunais não concluírem julgamento sob o argumento de sua aplicação imediata trazendo prejuízo financeiro ao Estado. O Direito Tributário, hoje, esta na dependência da política e, na maioria das vezes, até da política partidária de plantão. São os burocratas que traçam a condução jurídica no que se refere a matéria tributária.

Olvidaram-se do magistério do professor Miguel Reale quando em artigo publicado no jornal Estado de São Paulo (edição 04.03. 2000) advertiu “ser a sociedade civil o elemento de mediação do relacionamento do indivíduo com o Estado, sendo que este último somente ganha sentido de justificação se se ajustar aos imperativos da coletividade”.

Muitas das vezes, sem qualquer justificativa jurídica ou válida o Estado se apropria do patrimônio do individuo ignorando regras de vigência ou de ocorrência dos fatos, exclusivamente por interesses econômicos. Hermeticamente fechado o Estado leva a crer que ele é o universo e a única idéia pensável.

Tomemos por exemplo um dos capítulos dos mais fascinantes da Teoria Geral do Direito Tributário que é o Instituto da Elisão Fiscal objeto da nossa última aula.

A palavra elisão fiscal foi expurgada do nosso dicionário. Se o contribuinte busca através de um planejamento tributário evitar pagar menos tributo este seu ato poderá levá-lo até a prisão.

Como advogado tributarista não podemos aceitar que o Estado venha criar normas que com o escopo de evitar a elisão, estabeleça regras que contrariem preceitos constitucionais. Embora, ainda, seja matéria controversa, foi objeto de uma belíssima disputa doutrinaria entre os jurista de um lado Sampaio Dória e Marco Aurélio e do lado oposto Alberto Xavier.

No momento que atravessamos um estado não civilizado entre as Fazendas Públicas e o contribuinte nasceu de uma concepção errônea em que o mesmo tem uma sujeição passiva de um dever tributário enquanto a Fazenda, qualquer delas, obriga-o com seu poder de império, por todos os meios, a cumprir com o seu dever.

Esse estado belicoso não guarda nexo com as premissas do que seja o regime Republicano onde publicistas da estatura doutrinária de Tércio Sampaio Ferraz Junior, Maria Helena Diniz, Celso Antônio Bandeira de Melo insistem que só será possível um Estado Republicano “onde: a) o Estado se submeta à jurisdição; b) a jurisdição deva aplicar a lei expressamente; c) a jurisdição seja exercida por uma magistratura imparcial (obviamente independente); d) o Estado a ela se submeta como qualquer pars, chamada a juízo em igualdade de condições com outros pars”.  

Por derradeiro, cabe a nós advogados tributaristas e a vocês no futuro imediato a responsabilidade nas soluções dos problemas que envolvem a imposição tributária com o intuito de preservar a cidadania do contribuinte e a tornar efetivos os direitos e as garantias inseridas na nossa Constituição Federal.
 
Este artigo é dedicado aos meus alunos do curso de graduação e pós-graduação da FACAM que buscam enveredar pelo mundo do Direito Tributário. Que prossigam nesta caminhada difícil, porém fascinante.

CONTINUAÇÃO…

A regra da assunção dos riscos pelo faturizador não é absoluta, porquanto, mesmo não respondendo pela liquidação do débito, cabe ao faturizado (cedente) responder pela existência, legitimidade e validade do crédito cedido.
Portanto, caso o devedor oponha alguma exceção para não pagar a dívida, como, por exemplo, vícios, avarias, diferenças quantitativas ou qualitativas da mercadoria, competirá ao faturizado arcar com o pagamento.
Por outro lado a jurisprudência dos nossos Tribunais – vêm exigindo apenas para que o faturizador possa exigir o crédito do devedor  inclusive adotando diligências que venham a gerar restrição creditícia ao devedor – a notificação deste, por instrumento público ou particular.
A notificação, basicamente, serve para levar ao conhecimento do devedor que suas dívidas foram transferidas e que deverão ser pagas para outra pessoa. E, se caso, mesmo assim ele efetuar o pagamento ao faturizado, este terá a obrigação de, imediatamente, transferir a importância ao factor.

   
Por outro lado, caso não ocorra a notificação ou não se comprove que o devedor tinha conhecimento da transferência, se o pagamento for efetuado para o faturizado, a conseqUência será a validade dos pagamentos. Além do efeito de indicar o credor do crédito, a notificação permite ao devedor a impugnação da dívida caso haja algum problema entre ele o faturizado, que deverá ser efetuado em prazo mínimo.
É cediço que o contrato de factoring não se encontra regido por legislação específica, razão pela qual são aplicáveis as regras próprias à cessão de crédito e, assim, não se pode dispensar, para a obtenção de eficácia relativamente ao devedor, a notificação deste.  
Na mesma quadra, podem as partes contratantes consensualmente elegerem quaisquer avenças sendo necessária apenas que as partes estejam em concordância com as ideias. 
Igualmente, podemos ver no julgamento da Apelação Cível nº. 34.364/2003 pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, cuja ementa transcreveremos a seguir, como síntese do que até aqui ilustramos: Civil e comercial. Contrato de “Factoring” no qual o faturizado garantiu o pagamento dos créditos cedidos mediante a emissão de nota promissória. Execução pelo valor dos títulos não pagos. Possibilidade. Inexistindo lei disciplinando a atividade de fomento mercantil, mais conhecida como factoring, prevalece o princípio da autonomia da vontade das partes contratantes. O art. 1074 do Código Civil revogado admitia que o cedente respondesse pela solvência do devedor, se houvesse disposição contratual nesse sentido. Logo, se no “factoring” existe a cessão onerosa de créditos, é possível a pactuação prevendo a responsabilidade do cedente pelos créditos cedidos, com a garantia de nota promissória em favor do cessionário. Tendo o cedente reconhecido que três créditos não foram honrados pelos devedores, e se a execução se limita ao valor desses créditos, não há como acolher os embargos oferecidos. Apelo improvido.
Nada existe no ordenamento jurídico brasileiro que vede a conservação do direito de regresso contra aquele que aliena um crédito em favor do que o que adquire, não sendo essa circunstância que vai caracterizar a operação como privativamente de instituição financeira ou não.
No direito internacional e comparado há inúmeras manifestações no sentido da possibilidade da conservação desse direito de regresso.
O direito de regresso é permitido em outros países, em especial naqueles de tradição romanística.
Diante desse quadro, é inadmissível entender que um adquirente de créditos, em uma operação de factoring, não possa conservar o direito de regresso contra o respectivo alienante.

                    A respeito da característica que tem o contrato de factoring temos que, o contrato celebrado entre a empresa de fomento mercantil e a faturizada consiste em um contrato consensual e pessoal, ou seja, bilateral dependente do concurso de vontade de duas pessoas. Assim é de suma relevância a questão do pagamento pelo devedor ao credor originário (faturizado), insciente da transferência para a administradora dos títulos que subscreveu. 

Nesse sentido, o Código Civil de 2002, no seu art. 290, não deixa qualquer margem de dúvida: “Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita”.

No mesmo torneio, cabe ao faturizador comunicar ao devedor que este não deve mais pagar o título ao credor originário, devendo agora resolver a questão com a empresa de factoring que adquiriu o título.

Apesar do importante papel desempenhado pelo cliente do faturizado, seria um tanto quanto equivocado dizer que a sua participação daria ao contrato de factoring característica de contrato plurilateral.

Observa-se que as manifestações de vontade que realmente vão interferir nas cláusulas do contrato em questão são a do faturizado e do faturizador, ainda que em alguns casos se tenha um contrato de adesão. Nesses casos poderia até se dizer que o faturizado e seu cliente teriam importância semelhante no desenvolvimento prático do contrato. No entanto, é importante destacar que o cliente não participará da elaboração do contrato, pois a sua inclusão no mesmo, ainda que desempenhando um papel de suma importância, será apenas uma decorrência do negócio celebrado única e exclusivamente por faturizador e faturizado.

Dentre as características já citadas, além de tudo que já fora dito a respeito da bilateralidade do contrato, merece especial atenção a questão da transferência do faturizado para o faturizador, através de cessão ou endosso dos títulos dos clientes.

O doutrinador Fazzio Júnior concorda que a transferência do ativo ao faturizador se dê através de endosso.

O sempre presente e visível doutrinador Marcelo Hugo da Rocha, por outro lado, chama atenção para uma tendência cada vez mais forte na doutrina e jurisprudência, de reconhecer a possibilidade da implementação da transação pro solvendo (direito de regresso).

Quando se afirma que o contrato tem uma característica de venda a prazo mediante transferência do crédito a terceiro, que se responsabiliza pela cobrança, decorrerá naturalmente disso a característica da onerosidade do contrato.

A identificação da operação é singela: Primus: o devedor (sacado) emite duplicata a favor do faturizado pela compra a prazo de mercadorias. Secondus: com o título em mãos, o faturizado recorre a uma empresa de factoring – faturizador – a fim de receber aquele título à vista, endossando-lhe o crédito. Tetius: o faturizador, no vencimento do título, busca os valores imobilizados no montante integral e nominal.

Na antiga doutrina, a relação entre faturizador e devedor existia pela sub-rogação dos créditos cedidos pelo faturizado, que se liberou, em termos, da responsabilidade do negócio.

No entanto, a moderna doutrina e jurisprudência já aceita que a relação entre faturizador e faturizado seja “dupla”, ou seja, que exista o direito de regresso, tudo com base no art. 295 do novel Código Civil pátrio, a ser examinado à frente, na próxima semana.